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外商投资法跃然纸上 专门加开一次审议是有多重

  全国两会召开在即,湖南、北京、江苏等省市的全国人大代表已经忙碌起来,或集中研读,或赴企业调研,目的都是为一部行将提请十三届全国人大二次会议审议的法案——《外商投资法》草案做准备。

  无论是“准入前国民待遇”还是“负面清单治理制度”,在某种程度上代表着对外资开放的尺度。能够判断的是,目前中国正在大力推进和改进经济发展方式以及推动经济结构转型,在某种水平上是离不开外来的资本、技能以及管理教训的。如何对待外商的投资,需要执政者和立法者立足于更长远的思维解放。

  据悉,在全国人大常委会对《外商投资法》草案经过两次审议后,决定在即将召开的2019年全国两会上,将《外商投资法》草案提请十三届全国人大二次会议审议。

  “本来的‘外资三法’只管都叫‘企业法’,但实际上规定的内容很杂,既波及外商投资准入问题,也涉及企业组织问题,还涉及合同章程问题,无论宏观层面还是微观层面全都囊括在内。”马宇向《中国消息周刊》回忆说。

  此外,因为“外资三法”都是由全国人民代表大会会议审议通过的。根据《宪法》和《立法法》的规定,对于全国人民代表大会制定的法律,需要废止的,只能由全国人民代表大会决定。因此,《外商投资法》需要由全国人民代表大会审议和通过。

  在《外商投资法》二审时,有的常委会组成职员跟有关方面提出,外商投资破法要充足斟酌扩展对外开放、吸引外商投资的须要,体现中共十九大讲演提出的“凡是在我国境内注册的企业,都要厚此薄彼、同等看待”的精力,倡议对草案相干划定进行修正完美。

  中国新闻周刊记者/贺斌

  立法提速背地

  草案二审稿修改完善后分为以下四款表述:“国家对外商投资实施准入前国民待遇加负面清单管理制度。”“前款所称准入前国民待遇,是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实行的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。”“负面清单由国务院发布或者同意发布。”“中华人民共和国缔结或者加入的国际公约、协定对外国投资者待遇另有规定的,从其规定。”

  同时,加强外商投资合法权益维护,构建保护外商投资正当权力的法律政策体系。此外,对投资管理方法也进行基础改变,实行准入前国民待遇和负面清单管理制度,大幅度减少准入限制,进步透明度和管理效力。

  在孔庆江看来,跟着对外开放的深入和贸易摩擦的暴发,在外资领域里进一步开放并以法律形式将改革开放的方向固定下来,已成为急切需要。

  2011年,马宇受命开始修法研究工作。2012年,作为主要撰写人,马宇提交了一份对“外资三法”的修法可行性研讨报告。此后,修法工作正式提上日程。

  2月1日,就在《外商投资法》草案二审之后的第三天,国家发改委和商务部就《鼓励外商投资工业目录》公开征求意见,此前在该目录中都会有限制类、制止类,也就是负面清单。自2018年6月发布《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》后,此次的《外商投资产业引导目录》不再设立限制类、禁止类。

  三法合一

  该法案的起草工作由商务部条法司和外资司详细负责,马宇所在的商务部研究院辅助工作。

  马宇表示,良多港澳台企业更等待和内资企业一样,公平享受国民待遇。

  与上次不同,此次《外商投资法》草案直接通过全国人大名义征求意见,并提请全国人代会审议,这也使得《外商投资法》回升到全国立法层面。

  据马宇介绍,起草过程中曾在内部征求过专家意见,也征求了国务院有关部门的意见,终极拟定了初稿。

  更为值得关注的是,改革开放40年来,对于是否需要外商投资以及如何利用外资方面,社会上仍然存在一些不同的观点和甚至是争议。比喻,有些人认为,目前中国已不缺少资本,外资的进入不过是来争夺市场和抢占资源;还有消极舆论认为,当下中国企业资本在扩大国际化业务,外商的投资是否引进已可有可无。此外,还有舆论念叨的焦点集中在准入前国民待遇问题。

  与2015年比较,一审稿提交全国人大常委会审议的草案“瘦身”明显,共6章,39条内容,字数仅为原来的1/5不到。在保持“准入前国民待遇加负面清单”这一核心管理制度的基础上,将投资促进、投资保护和投资管理分列三章。

  中国的负面清单制度始于上海自由贸易试验区。2013年9月29日,上海自贸试验区正式挂牌成立,拟对投资开放进行压力测试。次日,上海市人民政府公布中国(上海)自由贸易实验区外商投资准入特别管理措施(负面清单),共18个行业门类,尔后,“外资三法”的有关规定在上海自贸区规模内暂停实施三年。

  郑功成认为,在《外商投资法》制定后,地方政府的着力点应当是在改良行政效率、供应公共服务、改善营商环境、保护公平竞争等方面多下功夫,税收、社保乃至土地政策应当由国家统一的法制或政策标准。

  值得关注的是,一审稿提交审议的草案岂但“瘦身”,还“改名换姓”,从“外国投资法”改为“外商投资法”,而就在2018年10月,商务部新闻发言人在例行新闻发布会上,对法案名称的表述还是“外国投资法”。

  十三届全国人大常委会副委员长郝明金则提议将对于强制技巧转让的规定修改为“外商投资过程中技术配合的前提由投资各方遵守公正准则等同协商确定,行政机关及其工作人员不得应用行政手腕强制或制约转让技术”。由于实际当中既存在强迫转让技术,也可能存在限度转让技术,两种都是利用行政手段干预市场主体的经济活动,都是违背立法精神的。

  此前,有的地方政府为招商引资,出台了一些税收减免或返还等优惠政策,后被财政部明令禁止,这次草案赋予地方政府制定外商投资促进政策的权限,是否会重蹈覆辙?

  对此,一审稿有相关的针对性规定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段逼迫转让技术。在宪法和法律委员会委员蔡昉看来,行政手段的涵义不明白,倡导改为“行政机关及其工作人员不得以技术转让作为准入的条件或者限度”,这样的针对性更强,同时也避免自我制约适度。

  “因而,我主张在《外商投资法》制订中应当保护法制的统一,它不应该变成处所可以自主决议的轨制安排。”郑功成强调,特殊是要在招商引资中留心依法维护劳工权利,维护好生态环境。在税务部分统一征收社会保险费后,绝对不能以减免社保费作为吸引外商投资的手段。“当然,我国的社保缴费偏高是事实,国度需要大幅度降落用人单位的社保缴费率,但这种降费应当对所有内资与外商企业一视同仁,公平缴费是国际惯例”。

  “与2015年那稿比拟,此次在外商投资管理上无比简洁,只保存仅限于外资监管的部门规则,体现了政府职能转变‘放管服’的要求。这样设置简练明了,而且保留了将来内、外资统一立法的空间。”

  “相较2015年稿,这次根本内容没有变,大的思路也没有变,只是剔除了一些琐碎的内容,仅从外商投资区别于国民投资的奇特属性角度进行宏观管理,这也正体现了《外商投资法》的基础性位置。”马宇说。

  争议犹存

  在改造开放40年后的关节点上,全国人代会上审议《外商投资法》,除立法加速的动因外,更为主要的是展示中国百折不挠扩大对外开放以及将改革进行到底的信念。

  一个多月后,中共十八届三中全会召开,提出“改革涉外投资审批系统”“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”等目标请求,这些内容,后来都在2015年的征求意见稿中体现出来。

  只管与一审稿相比,二审稿有较多修改内容,但实际上,并没有修改一审中的所有争议性问题。比如,在草案一审过程中,针对草案第18条规定的地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策,江小涓、郑功成等全国人大常委会委员都提出了异议。

  在对外开放初期,港澳台企业和投资者作为外商进入内地,享有外资的优惠待遇。随着2007年内外资所得税合并,外资企业所享受的优惠政策寥寥,还要受负面清单的限制。

  在孔庆江看来,《外商投资法》回升到全国立法层面还有一个起因,就是“全国人大作为最高权力机关制定《外商投资法》,在一定程度上更加体现对外开放和外资立法的严肃性”。

  《外商投资法》跃然纸上

  对外开放离不开完善的法治环境,法治的保障也是对外开放经济体制不可或缺的。改革开放之初,中央高层就意识到这个问题。

  9个月后,这部法律草案更名为《外商投资法》公然亮相,2018年12月26日,第十三届全国人大常委会第七次会议对《中华国民共和国外商投资法(草案)》进行首次审议,同一天,该草案在中国人大网公布,向社会征求看法,截止日期为2019年2月24日。

  马宇也表白了相似的看法,在他看来,此次立法进程加快也是出于一些事实关怀问题的需要。比如贸易会谈时涉及一些贸易和投资的途径,实际上是跟投资问题联系在一起。再如知识产权问题、国民待遇问题,实际上也是贸易的公平竞争问题。此外,WTO改革中也关涉到很多贸易规则和投资规则,如竞争规则、政府洽购、详细的信息产品、服务贸易等问题都跟投资挂钩。

  对此,财政部一位不具姓名人士认为这种情况不会浮现,从立法技术而言,通过法律条款与国家有关规定衔接,不会单独为外商投资开小灶。“我国已从资本缺乏(引进来)走向资本输出(走出去),当初更器重国民待遇,内外资公平对待,保护产权”。

  立法“瘦身”

  据此,外商投资领域将在全国范围内实施外资准入前国民待遇以及负面清单管理模式,由原来“外资三法”规定的全面逐案审批制转变为普遍存案制与负面清单下的审批制。

  去年,中国大幅放宽包括金融业在内的市场准入、取消银行等外资持股比例限制,将内外资厚此薄彼,受到外界一致好评。这些不仅是因为平等的需要,也表明了中国对国际经贸规则的认同和接受。

  会后,郑功成在接收《中国新闻周刊》采访时表示,他之所以提出这一条建议,主要是基于法制的公平原则与市场竞争的公平法规。

  据一位濒临该法案订正工作的人士流露,公开征求意见后,国务院各部门在内部又发展多次探讨,对于一些问题争吵不下,有的部门甚至直接投了否决票,法案的出台因此一拖再拖。

  除了多边贸易体制之外,类似TPP等区域贸易体制,以及一些新的双边贸易协定,中国要加入进去,必须建立与之相适应的法律体系,“即便当初不修法,今后要想参加更高品位的双边或多边贸易协定,也必需进行修法。”马宇说。

  2019年1月29日至30日,十三届全国人大常委会加开一次常委会会议,再次审议了《外商投资法》草案。

  两局部在此时间节点,公开“正面清单”而非“负面清单”,似在响应《外商投资法》草案对负面清单的规定。根据草案,由国务院宣布或者批准发布。孔庆江对此理解为,负面清单有可能依然由商务部、发改委等部门制定,也有可能由国务院制定,但一定是由国务院进行发布。

  声名:刊用《中国新闻周刊》稿件务经书面受权

  一方面,外商对中国的投资只有树立在公平对待的基础上才华真正确立投资者明白的、稳固的预期,假如各地出台不拘一格的促进政策,就可能造成各地政策不一,导致法制在实践中的不完全,并影响公平。另一方面,从以往各地的实际来看,对外商投资确实存在着两种不良倾向,有的从严,影响了外商投资的踊跃性;有的供给财政税收、土地等适度的优惠,甚至对损害环境与劳工权益的气象熟视无睹,比方不依法参加社会保险或者在参加时减免社保缴费等,这同样是对公平法令的损害。

  技术性解决打算

  为此,《外商投资法》在提交全国人大常委会进行二审时,全国人大常委会法工委有关负责人曾向媒体作过说明,《外商投资法》属于新的外资基础性法律,有关标准、引诱和促进外商投资行动和运动的内容将纳入《外商投资法》。按照统一内外资法律法规的精神,制定《外商投资法》,需要废止“外资三法”。

  对于这条建议是否得到相关立法机构的反馈,郑功成表示不便吐露。但从最终显现的二审稿来看,对地方政府制定投资促进政策的权限并未作任何修改和明确。

  在长期参与外商投资法研究和起草的商务部研究院外资研究所所长马宇看来,一方面,国内和国际规则都发生了很大变革;另一方面,90年代当前,中国出台了《公司法》《合同法》等专项法规,与“外资三法”的部分内容难以连接。“逼着我们必需要对原来的法律进行一种颠覆性的矫正”。

  进入全国人大立法程序,《外商投资法》如同安装了加速器个别,加快了进程。按照计划,在两个多月时光里,岂但要实现意见征集工作,还将结合这些意见建议和两次全国人大常委会审议的情况,对草案进行修改完善,提交3月5日召开的十三届全国人大二次会议审议。

  《中国新闻周刊》2019年第6期      

  值得一提的是,在这一稿中,废除了“外资三法”确立的逐案审批制度,设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明范畴内的投资实施准入容许,审查对象也不再是合同、章程,而是外国投资者及其投资举动。在实行负面清单管理模式下,绝大部门的外资进入将不再进行审批。

  孔庆江进一步分析认为,将投资促进、投资保护置于投资管理之前,体现了投资的自由化,必定程度也体现了三者之间的主从性质。相对于促进和保护,管理固然是必不可少的,但也是补充的,从属的。

  马宇认为,外商投资市场准入管理是国家权利,只能由中心政府行使,地方政府不应有市场准入审批权,而只能进行投资促进和服务,并依据国家有关规定监督管理外商投资企业依法经营。只有控制这个大条件,地方政府在法律框架下制定投资促进政策无可非议。

  孔庆江此前介入了多场《外商投资法》草案的专家咨询会,在他看来,绝大部分争议主要还是技术性的,好比对投资的定义,对《外商投资法》与投资协定的关联,对于《外商投资法》通过后,现有三资企业在企业组织情势上的过渡期安排等,就在接受采访前两天,他还接到一个来自最高法的电话,向他征询草案第四条的争议问题。

  孔庆江认为,体制内外对这部作为外资基础性法律的应有内容、甚至是法案名称都有不批准见,反过来也解释当时制定外资基础性法律的机遇尚未成熟。

  在孔庆江看来,《外商投资法》立法进程加速,既表明体系内外对这样一部法的强烈等候,也表明参与立法工作的人大代表和有关人士对重要问题已达成或基本达成共识,更体现了领导和决定层对目前草案大抵断定。

  该法再次进入民众视线是在2018年3月4日,十三届全国人大一次会议首场新闻发布会上,大会新闻发言人张业遂在先容2018年立法名目时,泄露全国人大常委会盘算将原来的“外资三法”整合,制定一部新的促进和保护外商投资的基础性法律。

  虽经修改,但随着海内外形势发展变更,“外资三法”已经难以适应全面深刻改革和进一步扩大开放的需要,更为突出的问题是,“外资三法”已经与开放型的经济体制很难相适应。于是,“三法合一”的呼声开端出现。

  坦诚而言,目前中国的贸易和投资自由化便利化程度依然偏低,其基本起因在开放的门槛过高,改革的力度不强。

  这一次,各相关部门无一反对意见。一位参加征求意见的中央某单位相关人士告诉《中国新闻周刊》,《外商投资法》的出台势在必行,即使遇到涉及争议的部分,会直接建议删除,不再纠缠于细节。

  近些年来,中国政府始终强化各类常识产权保护,但收到的成果却不是很明显,这也影响到更为复杂的外资常识产权保护。

  考虑到可操作性,孔庆江认为,负面清单分歧适直接规定在《外商投资法》中,而是需要授权国务院,随时可以依照中国已对外作出的承诺和当时的开放局面制定负面清单。“负面清单本身将是一个越来越短的过程。需要说明的是,清单越短,表明咱们对外资越开放。”

  马宇对此作了阐明:草案将促进、保护外商投资放在优先地位,规定实行高程度投资自在化方便化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造牢固、透明、可预期的投资环境。

  正因为如此,诚然说是“三法合一”,却并不是简单的合并。在后来起草《本国投资法》的时候,将原来“外资三法”中企业组织形式、合同章程管理等内容都归到专门法里面,属于《公司法》的由《公司法》管;属于《合同法》的就由《合同法》管;其余的专项法律规定的,由专项法律规定管。除此之外,针对外资差异于内资的独特属性,专门设立一个投资法来统一管理。

  《外国投资法》草案公开征求意见后的三年时间里,“三法合一”的勘误工作并没有实质性进展。

  2015年1月19日,商务部公布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》,向社会公开征求意见。法案共11章,170条法规,除总则和附则外,对外国投资者和外国投资、准入管理、国家保险审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调停理、监视检查、法律任务都有专门的章节进行详细阐述。

  直到2018年年末,国内形状势使得立法工作迫在眉睫,商务部、国家发展改革委、司法部征求中央财办、外交部、财政部、人民银行等72个中央有关单位以及地方人民政府等方面的意见,形成了《中华国民共和国外商投资法(草案)》。

  实际上,这部被定位为外商投资基天性法律的法律草案,早在2011年就发展了修法研究,2015年第一次公开征求见解,当时法案名称为《外国投资法》,全文18211字。

  改革开放当前,外商在中国境内投资分为中外合资经营企业、中外配合经营企业、外商独资经营企业三类,被称为“三资企业”。

  2015年,全国人大常委会公布了《对于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决策》,进一步将“外资三法”以及《中华人民共和国台湾同胞投资掩护法》中不波及特别管理办法(负面清单)的相关行政审批恳求修改为适用备案管理。

  尚需扩大市场准入

  孔庆江则以为,将投资促进、投资保护置于投资管理之前,是从外商投资和外国投资者的角度考虑的,体现了中国对待外资的政策走向。而且从传统上,投资促进和保护总是连在一起的——畸形双边投资协定的正式名称都是《甲国与乙国促进和保护投资协议》。“促进,象征着咱们将继续坚持利用外资的政策,而且将扩大外资准入范畴。对外资保护,则是另一种促进。”

  马宇表现,“准入前国民待遇”,是从有关国际商业/投资规矩中的“Pre-establishment national treatment”翻译而来,指的是在外商投资“进入”环节,“原则上”也实施公民待遇。“只是对负面清单内的外商投资实行差别于内资的准入审批,其余前置审批和履行行政手续与内资同等待遇,并非准入‘前’,准入‘前’就是国际资本,是日资、美资等,和中国不任何关系,怎么可能实现国民待遇?”

  四十年来,在1992年邓小平南巡讲话、中国加入WTO等重大历史节点,“外资三法”都曾进行过微调。

  短短一个月时间,这部正在公开征求意见的法律草案已两次提请全国人大常委会审议,立法的迫切性可见一斑。

  1979年,中国颁布实施《中外合资经营企业法》,1986年和1988年又相继出台《外资企业法》和《中外合作经营企业法》,三部法律被统称为“外资三法”。可以说“外资三法”在中国改革开放初期以及在利用外资和扩大改革开放的过程中作出了重大贡献。

  在马宇看来,这一字之差的关键在于“外商”包括港澳台企业和投资者,而“本国”则不包含港澳台投资者。

  全国人大常委会委员、中国人民大学教养郑功成在会上表示,这一条款的本意是好的,但从促进市场经济的公平竞争角度来看,外商投资政策宜统一,地方可以采取提高行政效率、改良公共服务等措施,却不宜赋予地方各级政府制定促进政策的权利。

  “绝大多数人对目前草案仍是持赞成态度,但目前的草案作为外资基础型法律,非常简洁,很多问题留待其他法律和国务院制定的具体行政法规处理,信赖在全国人大常委会二审之后,很多技术性的问题就有了技术性的解决计划。”孔庆江说。“《外商投资法》只是一个外资基础性法律,一个完整的外资制度体制有待其他法律法规来增强,如国务院定期或不按期制定发布的负面清单,国务院制定的国家保险审查条例等。”

  从商务部网站曾颁布的信息可以看到,一个月的征求意见期内,仅商务部网站就收到62条政策提议,提交建议者,除来自内外资企业、商会、法律界和学界之外,不乏一些地方的工商、税务、经贸部门工作人员,他们对某些条款提出了各自的看法。

  根据全国人大常委会议事规则的规定,“全国人民代表大会常务委员会会议一般每两个月举行一次;有特别需要的时候,可以常设召聚首议。”实践中,全国人大常委会会议个别在双月下旬举办,有时延至下月上旬。专门加开一次常委会会议审议《外商投资法》草案,足见议题的重要性。

  如斯八面小巧,马宇表示无奈,“当时各相关职能部门都渴望保留对外资管理的权力,许多细枝末节的内容都被纳入到草案中。”

  “其中设置了大批有关监管外资的规定,除了准入管理、国家安全审查,还包括被称为事中事后监管的大量规则,如登记、信息呈文等,内容不厌其烦,极其详细。”中国政法大学国际法学院院长孔庆江向《中国新闻周刊》泄漏说。

  在孔庆江看来,政府制定外商投资增进政策应遵照一个“度”,即法律法规的规定。与“法无明文规定者皆可为” 的准则相反,对特定的外资促进措施,如果法律法规不规定的,地方政府就不能制定外资促进政策;只有当法律法规有规定的情形,地方政府才干够制定相应的政策,而且,必须严格按照法律法规设破的条件跟范围制定这方面的政策。

  可见,对于草案第四条,国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,目前也存在较大争议。马宇对于“准入前国民待遇”的提法不太同意,认为有不全面、不谨慎、不准确之嫌。

  为此,宪法和法律委员会建议在草案已有规定的基础上作以下修改完善:一是将“除法律、行政法规另有规定外,国家支持企业发展的各项政策平等实用于外商投资企业”的规定,修改为“外商投资企业依法等同适用国家支撑企业发展的各项政策”;二是将“采用优惠措施,激励和勾引外国投资者在特定行业、领域、地域投资”的规定,修改为“鼓励和领导外国投资者在特定行业、领域、地区投资,并可以依照法律、行政法规规定给予优惠措施”。

  此外,二审时有的人大常委会委员提出,中共十九大报告清楚提出,全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,草案对此作了规定,但还不够清楚、充分,建议作进一步修改完善。

  今年1月30日,《外商投资法》草案再次提请全国人大常委会审议,据全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞介绍,草案二审稿根据各方意见做出了多处修改,对准入前国民待遇、征收征用等内容作出完善,并明确将同步废止“外资三法”,在规定实行前按照“外资三法”设立的外商投资企业,在《外商投资法》实施后五年内可以连续保留原企业组织形式。

  此外,为维护公平竞争的市场环境,在一审中,有的常委会组成人员建议增加外商投资并购反垄断审查的规定。草案二审稿据此增加了一条规定:外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参加经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

  但他同时强调,这所有应当跟对外开放的大环境有关,特别是中美旨在解决贸易摩擦的谈判处于关键阶段。“毕竟,一部高水平的《外商投资法》原来就体现了对进一步推进体制改革和市场开放的许诺,也是高水平的体制改革和市场开放的标志。”